我一直以为，公司或者个人通过地下钱庄换汇自用的行为虽违反了国家规定，但不符合非法经营罪的构成要件，不宜认定为非法经营罪。但近年来，这个问题似乎越来越模糊了，甚至争议越来越大。尤其是福建不少人认为，不管是否有营利目的，也不管是否有倒买倒卖行为，公司、个人只要有购买、兑换或者出售外汇的行为，达到规定数额就可以认定为非法经营罪。后来有人给我一份福建省高级人民法院于2019年 5 月 21 日致国家外汇管理局福建省分局《关于非法买卖外汇行为刑事追诉范围的复函》。该复函主要内容为：

【最高人民法院、最高人民检察院2019年1月31发布《办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规制对象是境内直接交易的倒买倒卖外汇和境内外对敲方式进行资金跨国境的兑付变相买卖外汇行为，倒卖倒买和变相买卖外汇行为的规制对象：外汇属于国家控制特殊商品，无论是地下钱庄、经营者还是客户，大量购买、兑换、出售的行为均属于扰乱金融市场秩序，具有现实的危害性，当数额达到解释第三条规定的标准，即应追究刑事责任。】

根据复函精神，确实是不管是否有营利目的，不管是否有倒买倒卖行为，也不管是否用合法外汇换汇自用，只要有购买、兑换或者出售外汇的行为，就可以认定为非法经营罪。总觉得复函内容应该不太属实或者不够全面，但经多方核实，仍未确认真伪。兹事体大，遂就此问题展开讨论，希望引起领导关注，推动此类案件公正处理。

一、“营利目的”是非法买卖外汇入罪的关键要素

检察日报2019年7月9日曾发表西南政法大学徐艳霞的《“营利目的”是非法买卖外汇入罪的关键要素》一文，为增加说服力，摘录其中的主要内容。该文作者认为，对非法买卖外汇行为罪与非罪的判断，争议焦点集中在如何把握“营利目的”，应从下列四个方面理解：

1.“营利目的”存在具有必要性

虽然我国刑法第225条以及相关的司法解释，均未明确规定构成非法经营罪或者非法买卖外汇行为以非法经营罪论处，需要行为人主观上具有“营利目的”，但并不影响构成非法经营罪需要行为人主观上具有“营利目的”这一要素。从经营行为本身来看，作为一种经营行为，行为人是在“营利目的”的驱使下进行市场交易活动的，“营利目的”是经营行为的内在要求，是经营行为不可或缺的一部分，可以说没有“营利目的”就没有经营行为。从刑法理论和司法实践看，尽管刑法理论对构成非法经营罪是否需要行为人主观上具有“营利目的”存在争议，但根据通说，构成非法经营罪需要行为人主观上具有“营利目的”。近来的司法实践中，也将行为人是否具有“营利目的”作为罪与非罪的判定标准。

2.“营利目的”含义具有特定性

在非法经营罪中，“营利”和“牟利”两者的具体含义并无实质性的区别，“营利”是中性词，而“牟利”是贬义词。“营利”不同于“盈利”，“营利”是指以赚取利润为目的而开展相应的经营活动，是对行为本身性质的界定，不管行为人最终是否实际获得利润均可认定为“营利”；而“盈利”是经营行为的一种结果，即扣除投入的成本后获得了利润，强调的是一种获得利润的结果。因此，在非法买卖外汇构成非法经营罪的情形中，只要行为人主观上具有“营利目的”即可，至于非法买卖外汇这一经营活动的最终结果是否实际获利，不影响对行为本身性质的认定。

3.“营利方式”具有多样性

司法实践中，行为人“营利”的方式多种多样。从“营利”来源来看，有直接营利和间接营利两种模式，直接营利即直接从经营行为本身中获利，如低价买进外汇后以高价卖出，直接从非法买卖外汇行为过程中赚取利润；间接营利即不直接从买卖外汇行为本身中获利，或者说不是从单个的买卖外汇行为中获利，而是从与非法买卖外汇相关联的行为中获利，或者不是从本次买卖外汇的交易中获利，而是从本次以外的买卖外汇行为中获利。前者如行为人与购汇者约定，事先接受外汇购买者存入的资金，待购汇者需要外汇时再购买外汇并以相同的汇率兑换给购汇人，不赚取购汇人差价，但是行为人却利用购汇者预先存入的资金进行投资理财、货物买卖等活动，从中获利；后者如在多次买卖外汇中，有时赚取差价，有时不赚取差价，但是从总体来说是赚取差价的。

4.“营利目的”指向具有多元性

“营利目的”的具体指向包括为自己营利、为他人营利、让他人为自己营利三种情形。非法买卖外汇为自己营利是较为常见的情形，即行为人以追求利润为自己所有为目的进行非法买卖外汇活动，自己经营自己谋利。为他人营利，主要是指行为人受他人的指使、委托等进行非法买卖外汇的活动，非法买卖外汇的利润归指使者所有，从事经营活动目的是为他人营利。此时，可能存在胁迫犯或间接正犯的情况，该种情况下，如果买卖外汇的实行者主观上没有“营利目的”，因其缺乏犯罪的主观故意而不应以犯罪论处。让他人为自己营利，即行为人自己不从事具体的非法买卖外汇的活动，而是通过控制他人让他人从事非法买卖外汇的具体行为，行为人借他人之手从中谋取利益。

二、以自用为目的非法换汇行为不宜认定为非法经营罪

网名为“刑辩打工人”的作者在2023年3月9日发表《以自用为目的非法换汇行为不宜认定为非法经营罪》一文，该文作者认为，以自用为目的的非法换汇行为，客观上不属于非法买卖外汇或非法经营行为，主观上不具有营利为目的，不宜认定为非法经营罪。

1.单纯的违法换汇行为不属于非法买卖外汇或非法经营行为

《解释》第二条规定，违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

《外汇管理条例》第四十五条规定，私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇，或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《反不正当竞争法》第二条规定，本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。

通过对比可以发现，《外汇管理条例》规定了四种非法买卖外汇的行为，分别是私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇和非法介绍买卖外汇，但是《解释》明确界定的非法买卖行为限于倒买倒卖外汇和变相买卖外汇两种。《解释》起草者在《解释》的理解与适用中指出，“实践中，地下钱庄非法买卖外汇主要有较为传统的以境内直接交易形式实施的倒买倒卖外汇行为和当前常见的以境内外“对敲”方式进行资金跨国（境）兑付的变相买卖外汇行为。”事实上，《解释》重点是对“换汇黄牛”的倒买倒卖外汇和地下钱庄“对敲”变现非法买卖外汇进行打击规制。问题在于《外汇管理条例》中私自买卖外汇的行为能否理解为《解释》中兜底性的“等非法买卖外汇行为”。

对此，笔者认为从行政违法意义上的“非法买卖外汇”与刑法意义上的“非法买卖外汇”应当有所区别，单纯的私自购买外汇行为属于违法的“私自买卖外汇”，但是并不属于刑法意义上的“非法买卖外汇行为”。纳入刑法评价视野的“非法买卖外汇行为”应当限于倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇行为。

最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人就2019新《解释》涉及的主要问题，回答记者提问时谈到：“倒买倒卖外汇，是指不法分子在国内外汇黑市进行低买高卖，从中赚取汇率差价。此类钱庄俗称为‘换汇黄牛’。变相买卖外汇，是指在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为。“

资金跨国（境）兑付是一种典型的变相买卖外汇行为。跨国（境）兑付型地下钱庄，不法分子与境外人员、企业、机构相勾结，或利用开立在境外的银行账户，协助他人进行跨境汇款、转移资金活动。这类地下钱庄又被称为‘对敲型’地下钱庄，即资金在境内外实行单向循环，没有发生物理流动，通常以对账的形式来实现‘两地平衡’。现在多数地下钱庄的主要业务是资金跨国（境）兑付，导致巨额资本外流，社会危害性巨大，属重点打击对象。据此，《解释》规定实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

杨兴培教授则从非法经营罪中“经营”行为的构成要素角度出发，通过《反不正当竞争法》等法律进行辅助理解，提出经营行为需要满足营利为目的和提供商品或服务的条件。杨兴培指出，非法买卖外汇类型的非法经营罪，行为人应当具有承上启下的中介特质，一手托上家，一手托下家，客观上通过组织、居间介绍、代理等非法买卖外汇的方式，主观上具有以营利为目的， 进而实现 “经营” 外汇。因此，在国家规定的外汇交易场所外购买外汇或者出售外汇行为，因不能评价为“经营行为”，故不能认定为非法经营罪。

2.以自用为目的换汇行为不满足以营利为目的的主观要件

以营利为目的是经营行为本身的题中之义，不以营利为目的的买卖行为自始就不能视为经营行为。以自用为目的换汇行为不满足以营利为目的主观要件，不能以非法经营罪定罪处罚。

以自用为目的，包括用于偿还赌债等非法用途，也应当包括个人境外投资、日常生活使用等合法用途。换言之，只要购汇者非法换汇不是为了赚取外汇差价倒买倒卖获利，具体外汇的用途并不影响自用目的的认定。在刘汉案中，湖北省高级人民法院认为，“上诉人刘汉为偿还境外赌债的兑换外币行为，因不具有营利目的，不属于经营行为，不构成非法经营罪，故而二审判决改判无罪。” 如果偿还个人赌债等非法用途都可以理解为自用目的，那么没有理由否定具有合法用途的个人境外投资不是自用目的。

3.即便对他人非法买卖外汇具有明知，从对合犯的角度也应当限于处罚倒卖者

有部分观点认为，以自用为目进行非法换汇的购汇者对他人倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇具有明知性，作为委托他人非法买卖外汇的购汇者，也应当按照非法经营罪的共犯加以认定。对于这种观点，笔者认为，即便购汇者对他人非法买卖外汇的行为具有明知，从对合犯的角度看也应当将处罚范围限定在倒卖者一方。如果对委托他人非法买卖外汇的购汇者一概认定为共犯，打击处罚范围则明显过大，违反了非法经营罪片面对合犯的共犯归责原理。

所谓的片面对合犯，指的是刑法只处罚其中构成犯罪的一方，对另一方的行为不以犯罪论处，主要涉及交易类、伪造类、挪用类以及容留类的几种犯罪。例如，贩卖淫秽物品牟利罪、销售假冒注册商标的商品罪、倒卖文物罪、倒卖车票、船票罪、容留他人吸毒罪等，刑法只会处罚贩卖者、销售者，倒卖者、容留者，对购买者、消费者、吸毒者不会按照犯罪处理。非法经营罪作为片面对合犯，其设置源起于投机倒把罪，针对的只能是投机倒把的黄牛、不法经营者，即便购买者的行为存在一定违法性，按照行政不法处理即可，不能以非法经营罪的共犯处罚。

总之，对以自用为目的非法购汇者按照非法经营罪定罪处罚，都是违反罪刑法定原则的不当扩张适用。

三、外地司法实践普遍不对非法兑换外汇的公司或者个人定罪

个人非法购买、兑换或者出售外汇行为能否认定为非法经营罪，确有争议，但外地司法实践中，主流认为不定罪。

1.广东高院调研报告:通过地下钱庄兑换货币的行为不构成非法经营罪

广东省法院刑二庭课题组《关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》认为，对于非法买卖外汇行为入罪应作出一定的限制：

非法经营罪是指自然人或者单位，违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营罪虽然是一个“口袋罪”，但其不管以何种形式存在，其本质都必须是一种经营行为。如果一种行为不是经营行为，那么就不可能构成非法经营罪。经营行为的本质特征是一种以营利为目的的市场交易行为，即通过这种行为本身来获取经济利益。

地下钱庄通过非法买卖外汇的行为来谋取非法利益是一种典型的非法经营行为，构成非法经营罪的应该是经营地下钱庄的自然人或法人，而不是单纯通过地下钱庄获取外汇的主体。我们认为，不以营利为目的，通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为，只是一种单纯的非法兑换货币的行为，如兑换人并没有通过兑换行为本身从中谋取经济利益的，不能构成非法经营罪。

2.刑事审判参考：因不具有营利目的，不属于经营行为，故不构成非法经营罪

刑事审判参考第1158号“刘某等人组织、领导、参加黑社会性质组织、非法经营案”。被告人刘汉被指控于2001年12月至2010年6月，为归还境外赌债，通过汉龙集团及其控制的相关公司，将资金转人另案处理的范某控制的公司账户，范某后通过地下钱庄将5亿多人民币兑换成港币为刘汉还债。对于上述行为，一审湖北咸宁中院2014年5月22日判决认定刘汉构成非法经营罪。被告人刘汉提出上诉。湖北省髙级人民法院审理后认为，上诉人刘汉为偿还境外赌债的兑换外币行为，因不具有营利目的，不属于经营行为，不构成非法经营罪，故而二审判决改判非法经营这一节无罪。

3.检察院不起诉案例：不以牟利为目的，行为不具有经营性质,故不起诉

案例一：刘某某违反国家关于外汇需要在指定银行和交易中心交易的规定，通过电话、微信等方式与张某某(已判决)联络，先后十次共将445000美元以当时的银行外汇牌价兑换给张某某，以换取2889035元人民币。检察机关认为，因兑换的外汇均来源于其本人经营的外贸公司的货款，而且其兑换外汇并非以牟利为目的，其行为不具有经营性质，故作出不起诉决定。(详见温检公诉部刑不诉[2019]1号、温检公诉部刑不诉[2019]2号 )

案例二：检察院认为，“本案证据可以证实被不起诉人冉某实施了违反国家规定，非法买卖外汇之行为，但证实冉某具有营利目的的主观故意的证据不足，其是否具有营利目的存在疑问。本案尚未达到事实清楚、证据确实、充分的标准，不符合起诉条件，最终依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款之规定，决定对冉某不起诉。”（详见珠检一部刑不诉[2021]15号）

4.法院无罪案例：不以营利为目的，不构成非法经营罪

案例一：广州中院经审理后认为，“被告人戴某通过私人交易形式将上千万元的港币兑换成人民币，并未牟利，且兑换后绝大部分款项存于个人账户，符合其供述兑换目的系自用。被告人戴某某作为资金所有者，并非从事非法买卖外汇的经营者，只是将自有港币资金通过私人黑市交易形式兑换成人民币，而非通过非法买进卖出外汇赚取差价牟利，其行为不具有以营利为目的的市场交易性，并非经营行为，故被告人戴某的行为不构成非法经营罪。”

案例二：法院认为：本案证据不能排除谢晓灿是基于谢伟灿与王晓之间商定的货款结算方式而支付相应人民币给王晓，在该次兑换外汇行为中谢晓灿不以营利为目的；另外，本案尚未有证据证实该次兑换外汇行为是以营利为目的的经营行为，故疑点利益归于被告人，认定被告人谢晓灿的该部分行为不构成非法经营罪（详见（2020）粤0781刑初181号）。

四、最高检、国家外汇局联合发布的惩治涉外汇违法犯罪典型案例，明确地下钱庄的客户不构成犯罪

2023年12月27日，最高人民检察院和国家外汇管理局联合发布惩治涉外汇违法犯罪典型案例，主要针对跨境对敲型非法买卖外汇案件。在典型案例中已经明确：地下钱庄的客户不构成犯罪，仅构成行政违法！

1. 郑某东等人骗购外汇案：购汇人被罚款

案情：王某毅、郑某东等人为牟取私利，私自利用钱某公司外汇资金结算、购付汇资质，为没有真实外贸交易的武汉某贸易有限公司等公司及个人骗购外汇，通过上述方式，钱某公司的王某毅、郑某东等人帮助武汉某贸易有限公司等35家公司及胡某某个人骗购外汇金额总计约4.77亿美元，折合人民币约33亿元。在审查起诉过程中，检察机关对尚不构成犯罪的单位和相关其他人员，建议公安机关、外汇管理部门依法给予行政处罚。购汇人武汉某贸易有限公司被处以334.8万元罚款。

解析：本案中，钱某公司具有“跨境电子商务外汇支付业务试点资格”，钱某公司的相关工作人员或关系人，利用该资质，为非法买卖外汇的居间介绍者非法提供外汇，即通过虚构事实、隐瞒真相的方法，伪造跨境货物交易材料、使用虚假物流单据骗购外汇，将外汇提供给相关非法买卖外汇的居间介绍者（即外汇黄牛或者地下钱庄）。

钱某公司的相关人员被指控构成骗购外汇罪而不是非法经营罪，理由是因为钱某公司属于具有外汇兑换资质的机构，因此不属于非法场外交易，而这些居间介绍者在本案中被指控构成非法经营罪，理由是居间介绍行为本身，属于非法的场外交易，即居间介绍者向钱某公司的人员非法购汇后，将外汇又非法出售给武汉某公司等35个购汇主体，即形成了“购汇者-居间介绍者-骗购外汇者”的倒买倒卖闭环，属于一种以外汇为对象的非法买卖营利行为。公诉机关将骗购外汇者和居间交易者进行区分，存在合理性。

而对于购汇者，其参与该案的模式，主要为支付公司钱某公司的员工从他人处购买国际快递单号，根据该单号伪造跨境电子商务交易明细，然后由购汇人将该虚假明细上传到钱某公司跨境电子商务外汇支付系统，经钱某公司大数据网络系统审核、审批后递交多家银行审查付汇。比如该案中的典型武汉某公司，其被罚款300多万元，依据应该是《外汇管理条例》第40条非法套汇或者第45条规定的非法购汇。其他公司也应该是购汇自用，不存在通过外汇买卖非法营利情况，故重庆公诉机关“对尚不构成犯罪的单位和相关其他人员，建议公安机关、外汇管理部门依法给予行政处罚。”

2. 章某虎、章某娴非法经营案：购汇客户是自用，不能认定属于经营行为

案情：章某虎、章某娴居间介绍客户和地下钱庄完成跨境“对敲”非法买卖外汇行为，具体的模式相对比较典型，即章某虎通过寻找需要大额购汇需求的客户，将其介绍给出售外汇的地下钱庄。章某虎、章某娴按照约每10万美元收取300元人民币赚取差价获利，该案中，客户的人民币资金会先汇给章某账户，然后转给地下钱庄的账户，地下钱庄在收到人民币款项后，在境外将相对应的外汇打到客户的指定账户内。在审查起诉过程中，惠山区检察院将该案中向章某虎非法购买外汇的客户线索移送国家外汇管理局无锡市中心支局（现为国家外汇管理局无锡市分局），该局调查后对12人给予行政处罚，罚款共计1683万元。

解析：接受行政处罚的12人就是章某虎介绍的，有购汇需求的客户。地下钱庄和客户的资金，在境内人民币，境外外汇流转的方式进行交易，属于典型的对敲模式。可以说，客户也是对敲模式的参与者，但是，这并不代表参与到对敲模式中，就应该认定客户构成非法经营罪。本案中，被认定构成外汇类非法经营罪的，是出售外汇的地下钱庄和介绍人章某某父女，而购汇的客户，如果查明其购汇的目的不是为了再次转售，而是自用，则不能认定其行为属于经营行为。

3. 王某良等人非法经营案：结汇客户不属于经营行为，故不予定罪

案情：王某良等人为多家农产品公司非法买卖外汇赚取差价。其中，青岛某农产品公司采取低值高报的方式虚增农产品的出口总价，在境内将人民币汇入王某良等人控制的账户购买外汇，王某良等人按照约定的汇率通过境外账户将美元汇入某农产品公司指定的账户。某农产品公司通过上述方式骗取国家出口退税共计人民币2126万余元。从审查起诉期间开始，国家外汇管理局青岛市分局对本案涉及的11个地下钱庄交易对手非法买卖外汇行为给予行政处罚，罚款共计7020万元。

解析：本案中被给予行政处罚的“地下钱庄的交易对手”并非购买外汇的青岛某农产品公司（其构成骗取出口退税罪），而是非法向王某良结汇的外汇持有者，例如一些外贸企业找到王某良将持有的外汇货款进行非法结汇。因不属于经营行为，故不予定罪。

从以上三个典型案件可以看出，地下钱庄的客户，包括向地下钱庄的购买外汇的人民币持有者（如案例1、2），也包括向地下钱庄出售外汇的外汇持有者（如案例3），此两种人都不构成外汇类非法经营罪，应当移交外管局给予行政处罚。究其本质，还是在于地下钱庄的客户，就其买卖外汇的行为而言，不具有营利目的，也并非经营行为，未从买入卖出的差价中营利，不属于《解释》规定应当入罪的“倒买倒卖外汇”的行为，故不构成犯罪。

如果福建省高级人民法院致国家外汇管理局福建省分局《关于非法买卖外汇行为刑事追诉范围的复函》属实，鉴于其答复时间是2019年5月21日，而最高人民检察院和国家外汇管理局联合发布惩治涉外汇违法犯罪典型案例的时间是2023年12月27日，此后也应当适用典型案例明确的裁判规则，即地下钱庄的客户不构成犯罪。

此文纯属学术探讨，并无冒犯权威之意，还望法官大人海涵。